2022年8月1日，新反垄断法落地施行。本次修法亮点颇多，包括首次纳入公平竞争审查制度，引入特别威慑条款，要求健全行政执法和司法衔接机制等等。
如何看待这些立法新变化，还有哪些问题需要进一步探索和明晰？8月2日，南都举办第九期数字经济治理论坛以 “新反垄断法上路，影响几何”为主题，来自学界和业界的多位专家就此展开讨论。
反垄断法14年，执法机关查办逾三百多起经济垄断案件，而这些执法案件的后继提诉比例非常小，这与当前反垄断执法司法缺乏有效衔接存在一定关系。有专家建议，人民法院跟执法机构之间可以考虑建立联络机制，强化执法司法衔接，促进案件互相转化。
行政性垄断，反垄断法强调维护竞争公平性
反垄断法管不管行政性垄断？这曾是反垄断法出台前的争议焦点之一。关于行政性垄断的规定在立法过程历尽波折，这部分内容曾被“拿出去”又被“放进来”，最后反垄断法下的“滥用行政权力排除、限制竞争”章节，成为一个全球独有的立法安排。
回顾反垄断法立法历程，广西大学法学院副院长、博士生导师许光耀谈到，立法之际政府主要强调产业政策和宏观调控发展经济，但随着经济环境不断发展变化，宏观调控出现效率递减，竞争政策重要性开始凸显，因此2016年国家提出在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。
“修建第一条高速公路时，可以带动周边钢铁厂和水泥厂发展，还能解决就业问题。但修建到第八条、第十条公路时，就很难再进一步发挥带动作用，因为此时工厂产能已经饱和，所以还是得靠竞争发挥作用。”
反垄断法落地14年，上述问题也升级为如何更好地规制这只“有形之手”。为此，新反垄断法首次引入公平竞争审查制度，为行政性垄断设置一道事前防护网。在当前要求建立“全国统一大市场”的背景下，如何理解反垄断与公平竞争审查的关系？
许光耀指出，此前公平竞争审查制度的背后法律依据“不太踏实”，新法的纳入为这项制度提供切实法律依据。公平竞争审查制度特别强调可操作性，而此前却没有空间展示审查背后的道理，现将公平竞争审查制度置于反垄断法体系下，意味着日后可以适用反垄断法框架进行解释和说明。
“反垄断法维护的是竞争，而不是竞争者。”许光耀指出，对于经济性垄断行为，反垄断法以破坏竞争性市场结构作为认定标准，在不破坏竞争结构的情况下，法律不过问竞争者的限制行为。而对于行政性垄断，反垄断法维护的是竞争公平性而不是竞争性的市场结构，因此要求行政机关应该对竞争者一视同仁。
新法引入特别威慑条款，专家建议谨慎使用
值得注意的是，在新反垄断法的各个章节中，法律责任一章改动的地方最多，大大提高经营者的违法成本。
根据新法，如果企业违法达成并实施垄断协议，处以上一年度销售额1%-10%的罚款；上一年度没有销售额的，处500万元以下罚款。尚未实施所达成的垄断协议或涉行业协会的，也由原来顶格处罚50万元提升至300万元。
另外，违法实施经营者集中情形将由最高处以50万元罚款，改为根据是否具有反竞争效果来认定罚款数额。如果不具有或可能具有排除、限制竞争效果，最高处500万元罚款，反之可处上一年度销售额1%-10%的罚款。
不仅如此，新法还引入特别威慑条款：违反反垄断法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在反垄断法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
如何看待这一立法调整，尤其是特别威慑条款的设置？
许光耀肯定了反垄断法加大处罚力度的基本方向，尤其是过去经营者集中未依法申报处罚顶格处罚仅为50万，存在威慑力不足的问题。
他也谈到，欧盟最高处以经营者全球范围年收入10%的处罚和美国反垄断民事诉讼的三倍赔偿制度，意在通过罚款覆盖没收违法所得处罚，同时还考虑了加重处罚因素。与欧美不同，我国反垄断法处罚分为“没收违法所得”和“处以经营者上一年度销售额1%至10%的罚款”，二者并行。
在他看来，2007年反垄断法中的罚款原本就是在没收违法所得以外所施加的单纯的惩罚，力度已经不算太小。如果要在原有罚款基础上再处以两倍以上五倍以下处罚，还需要更进一步细化规定。“不论是罚1%还是2%，每罚一个百分点都要详细论证。现在突然罚款翻倍，甚至变成三倍、五倍，更需要有明确细致的标准和尺度。”
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院院长王健补充提到，从学理上看，反垄断罚款计算需要考虑违法行为的性质、程度、持续时间，以及消除违法行为后果等等，已经包括从重和从轻处罚的考量因素，而特别威慑条款本身指向的也是从重处罚考量，但目前仍未明确处罚条款和特别威慑条款如何衔接。
此外，特别威慑条款的适用主体仅限于国务院反垄断执法机构，省一级的反垄断执法机构无权适用。他认为，大部分案件都可以通过适用处罚条款得到有效解决，应该慎重使用甚至尽量不使用特别威慑条款。
反垄断民事诉讼并不活跃？应加强执法司法衔接
反垄断法的执行主要靠“两条腿走路”——公共执法（行政执法）和私人执法（民事诉讼）。相对于行政执法，民事诉讼似乎并不活跃。为此，新反垄断法提出加强反垄断执法司法，健全行政执法和司法衔接机制。
当前反垄断执法和司法衔接存在哪些问题？
官方数据显示，反垄断法落地14年来，市场监管部门共查处垄断协议案件218件，查处滥用市场支配地位案件91件。“执法机关查办这三百多起案件后，有多少案件的相应受害人提起后继诉讼？事实上这个比例非常小，背后与执法司法没有有效衔接存在一定关系。”王健说道。
对此，王健作出具体分析。一方面，从司法路径来看，紧随行政处罚决定起诉的案件成功率很低，这极大地打击民事诉讼的积极性，而且当前诉讼实操环节也存在不少障碍。比如行政处罚决定书认定的事实对法院有没有约束力，执法机构的办案材料能否作为民事诉讼的证据，这些办案材料能否应由法院依职权调取还是依当事人申请调取等等，仍待反垄断民事诉讼规则明确。
另一方面，司法领域审结的垄断案件也不一定都能转化为反垄断执法行动，因此人民法院跟执法机构之间可以考虑建立相应联络机制。此外，目前新法仅在总则对执法司法衔接提出要求，但在分则没有对应条款，未来还需通过一系列立法作出详细规定。
在北京安杰律师事务所管理合伙人詹昊看来，反垄断民事诉讼是对公共执法的有力补充，加强执法司法协调不但节约行政成本，还能发挥诉讼监督作用。不过目前整体案件量不高，为此他提到一组数据：过去五六年里，各级人民法院每年受理的反垄断案件约在30到40宗，去年的70宗案量已经创下历史性新高。“估计今年案件还会增加，但仍有很多案件没有转化。”
据詹昊了解，在反垄断执法案件的后续诉讼上，目前为止仅有4宗案件，其中还有当事人撤回起诉结案的情形。
不仅如此，他还谈到反垄断诉讼原告胜诉率低与举证责任重存在一定关系。当前反垄断民事诉讼制度下，法院审理遵循“谁主张谁举证”原则，“可以想象，一个企业之外的当事人提起诉讼，需要证明被告企业的市场势力和价格构成、企业实施的隐秘商务行为甚至是算法，这几乎是一个不可能完成的任务。”
不过詹昊也提到新法一些亮点。过去执法机构跟司法机构对于纵向垄断协议适用“本身违法”还是“合理分析”原则，存在不同观点。在新法确立使用“合理分析”原则后，未来执法和司法的分析模式也会呈现一定趋同性。
此外，他还注意到新法写入了检察机关民事公益诉讼制度。鉴于检察机关在证据收集、相关市场分析以及调查取证方面，有着民事主体不可以比拟的优势，因此他期待反垄断民事诉讼揭开波澜壮阔的新篇章。
采写：南都记者黄莉玲
出品：南都反垄断课题组