2019年5月份开始着手的《鉴定意见的审查与质证》，去年因事务过于繁忙而搁置。今春疫情，暂未复工，故将书稿重新整理，自己定的目标是三次审稿，然后交付编辑。
近期开通了头条号，将书稿相对成熟的部分陆续在此发表，一是为自己提供一个审阅稿件的途径，自己可以从头条号上阅读查找疏漏，二是丑媳妇总要见公婆，发表出来能接受更多的专家学者批评指正，何乐而不为？最后的一点就是，知识在于分享，如果小文能对需要的朋友提供些帮助，有些参考价值，余心甚慰。
图源：王镡
第一章 前言
“鉴定意见”的重要性用“一鉴定乾坤”形容，毫不为过。例如，在犯罪嫌疑人住处发现的白色粉末，若鉴定为毒品，就成为其贩毒的物证，该鉴定意见就决定着案件的定性；从“汽枪大妈”那里缴获的枪支，经鉴定是否为“枪支”，决定着大妈是否构成犯罪；医疗损害赔偿案件，医疗行为与损害后果之间的因果关系鉴定，就决定着侵权人是否承担赔偿责任和责任大小等等。但是并不是“一鉴就准”、所有的鉴定意见都能令人信服，如“法院鉴定出错致错养儿子23年”、“念斌案”、“廖海军案”“于英生案”等等，正是这些案例令我们看到了“证据之王”的另一面，如果不对它细致研究、综合考察它与其他证据之间的关系，那么，就容易出现冤假错案。
十八大以来，我们国家法治进步有目共睹。作为律师，身处全面依法治国的伟大时代，我们在感受法治进步的同时，也深感法治建设任重道远。平反呼格吉勒图案、聂树斌案、赵作海等案件后，国家司法改革有针对性地持续推进，其中最为重要的是要贯彻落实证据裁判原则，坚持疑罪从无。而坚持证据裁判原则的必然要求，就是要提高证据的质量，没有证据不能认定案件事实，证据不足的要依法作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。鉴定意见作为法定证据之一，当然也要符合证据裁判的原则。以念斌案为例，北京大学法学院陈瑞华教授曾说，念斌案件最后法律人都成了外行，都是毒物鉴定方面的知识。从念斌案的审判历程来看，鉴定意见决定着念斌的生死毫不为过，而对鉴定意见进行深入细致的审查、质证，无论从法庭审判还是律师实务，对于维护法律的正确实施，实现公平正义，提升司法公信力，无疑至关重要，对鉴定意见审查、质证、认证的态度，远比司法鉴定活动本身更具有重大意义。司法鉴定活动，只是得出了鉴定意见；对鉴定意见的审查、采信则是作出一份事关被告人有罪无罪、生与死的判决。
例如廖海军案的司法鉴定和对鉴定意见的采信。
廖海军1999年因故意杀人罪被判无期徒刑，受害者是两名女童。他的父母双亲也被指控帮助抛尸，被判包庇罪，获刑5年。2018年8月9日，唐山市中级人民法院对原审被告人廖海军故意杀人，廖某、黄某某包庇再审发回重审一案进行了公开审理，当庭宣判廖海军无罪，廖某、黄某某无罪。
8月27日，廖海军向迁西县公安局提交了赔偿申请。2019年4月22日，廖海军被错关4105天获得国家赔偿，其父母涉包庇罪被关押已过世。
廖海军无罪获释后跪拜逝去双亲的照片，刺痛人心。20年后平反的冤案，冤在哪里？ 笼统的“证据不足”，究竟是哪个证据不足？
原审审理查明，1999年1月17日12时许，廖海军在家中将被害人陆甲（女，殁年9岁）和被害人陆乙（女，殁年9岁）杀害，并在其父廖某、其母黄某某协助下将二被害人尸体抛入新集村村外一废井内。事发后，警方勘查现场在廖海军家的东屋床边墙壁上发现了一块血迹，同时在他家西屋门边的木板上、墙皮上也发现了少量血迹，于是怀疑这里是杀人的第一现场。在警方宣告破案的时候，还没对血液进行DNA鉴定，但已经取得了廖家人承认杀人和抛尸罪行的供述。
通过廖海军案的数次鉴定过程，我们能够深刻地感受到，对鉴定意见的态度，决定着办案的质量。特别是在涉及命案的时候，必须慎之又慎，一定要从程序和实体上以最严格的标准来审查鉴定意见。
公安部鉴定两次：第一次是1999年1月26日和2月5日，迁西警方分两次将从廖海军家提取到的血迹样本送到公安部，请求公安部利用DNA技术检验送检的血样是否来自被害人。1999年2月12日，公安部出具了《鉴定报告》，廖海军家床边及木板上的血迹不是被害人所留，结论非常明确；第二次是1999年8月5日，迁西警方再次向公安部送去了从廖海军家提取到的所有血迹样本，请求公安部再次检验这些血迹中是否有被害人血液。1999年8月27日，公安部再次出具了《物证鉴定书》，从廖海军家西屋提取的血痕的基因与被害人的基因不同，而与廖海军母亲黄某某基因相同。木板上、墙皮上的血痕基因相同，与被害人的不同，但与廖海军父亲廖某的基因相同。
公安部的两次鉴定均明确：当地警方认定的杀人现场没有被害人的血迹，若无其他证据，迁西警方本应撤销案件。但是本案又有了第三次的鉴定。2000年12月19日，迁西警方向上海市公安局送检了从现场提取到的血迹，由上海市公安局再鉴定。2000年12月29日，上海市公安局出具了《DNA检验报告》：送检样本显示较强的等位基因与嫌疑人黄某某的等位基因相同，其中显示较弱的等位基因与被害人的等位基因相同，不能排除该血迹中混有被害人的血液。
第三次鉴定结论的表述不是确定鉴定样本是不是被害人的血液，而是说“不能排除该血迹中混有被害人的血液”。这样的鉴定结论能成为定案的根据吗？但是，这份案发近两年后所做的DNA检验报告，竟成了认定廖海军全家犯罪的直接证据。同样成为该案证据的，还有迁西警方于案发一年之后送到辽宁省公安厅的一份物证：警方称是从捆绑尸体所用的绳索上找到的两根毛发。2000年1月26日，辽宁省公安厅出具了《刑事技术鉴定书》，结论是送检的毛发为廖海军的父亲廖某的。2003年7月9日作出一审判决，认定廖海军犯有故意杀人罪，判处无期徒刑；其父母犯有包庇罪，分别判有期徒刑五年。
重审宣告廖海军无罪后，法院披露了改判原因：经综合评价分析，原审被告人廖海军作案动机不明，有无作案时间、抛尸时间不明；廖海军供述的作案凶器铁管未提取，所提取的菜刀未做鉴定；关于廖家东屋门下缘提取的血迹鉴定结论不具有唯一性，认定是被害人血迹的依据不足。原审被告人廖海军的供述前后矛盾，且与证人证言之间存在矛盾，其他证据之间的矛盾亦不能得到合理排除或解释，各证据之间无法形成完整的证明原审被告人有罪的证明体系，未达到《刑事诉讼法》规定的证据确实充分的证明标准。故公诉机关指控原审被告人廖海军犯故意杀人罪的事实不清、证据不足。公诉机关指控原审被告人廖海军犯故意杀人罪不能成立。
可见，本案的勘验、检查等程序均存在问题，鉴定程序存在反复，违背了鉴定结论的确定性，该鉴定的菜刀，未做鉴定；供述的作案凶器未提取在案，但最为关键的是公安部两次鉴定“警方认定的杀人现场没有被害人的血迹”，该两份鉴定能够排除廖海军作案的嫌疑，但侦查机关继续委托上海市公安局鉴定，于是错案的原因在于前后鉴定相互矛盾：“关于廖家东屋门下缘提取的血迹鉴定结论不具有唯一性，认定是被害人血迹的依据不足。”
假设从侦查阶段就对鉴定结论严格审查，检材有无污染？有无人为混同？检材的保管是否符合要求等等，不放过必须审查的细节，廖海军冤案完全可以避免。当然，除了侦查机关的问题外，还有审查逮捕、移送起诉、法庭审判，任何一个环节对鉴定意见深入细致的审查，适用严格的证明标准，都能避免冤案的发生。
可以说廖海军案就是因为不采信公安部的鉴定意见、违规启动再次鉴定而导致的冤案。该案对律师执业给予启示，无论是作为代理人还是辩护人，都不能忽视对鉴定意见的审查、质证，要深入细致地鉴定检材的来源、保管进行审查，对鉴定意见的生成过程进行研究、对鉴定意见与全案证据之间的关系进行系统论证、对证据能否作为定案的根据进行辩法析理，帮助司法人员看到鉴定意见中的问题，维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施。特别是在涉及到罪与非罪的案件中，律师更要严谨细致，不放过任何一个细节，敢于挑战鉴定权威，擅于质证，向法庭提出有理有据的质证意见，维护当事人合法权益，维护司法公正。
律师是终身学习的职业。“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技的手段查明。”随着科技的发展，新兴技术的应用催生了更多新的证据形式，如电子数据。这就需要我们要紧跟时代的发展，不断更新相关知识。
贵州警官学院的张德英教授认为：鉴定意见作为一种法庭科学，基于它所具有的专业性和技术性，一般人通常难以认识和正确评判，为防止和控制“以鉴代审”现象，对其证据价值的认可和采信更应严格进行审查核实，尤其是目前刑事案件的诉讼制度正在进行从“以侦查为中心”向“以审判为中心”的重要变革，事实裁判者更应该更新理念，对鉴定意见作为定案根据的证据属性应当进一步加强认识，对其慎重审核和理性运用，避免据此误裁误判，削弱司法公信力。
难能可贵的是，张德英教授明确地提出了鉴定意见未必“一鉴就准”的观点。“在司法实践中，应当辩证地全面评估和客观看待鉴定意见的证据价值。那种对于鉴定意见的过分依赖和过度重视，‘以鉴代审’，直接依靠鉴定结果判断案件事实的做法，应当摈弃。因为一旦做出裁判依据的鉴定意见出现错误时，则很可能会出现无可挽回的错误结果。”
因为鉴定意见具有科学性和主观性、专业性，所以，鉴定意见属于鉴定人的专业意见。当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决。对鉴定意见进行细致审查，是进行质证的前提；通过发表质证意见，又决定着法官对鉴定意见的认证。所以，对鉴定意见审查的越细致，质证意见提炼越准确到位，就越能引起法官的重视。这对于落实证据裁判原则、正确适用法律，作出公正裁判意义重大。
法学的研究方法，对于本书的写作同样给予指导。本书侧重于从案件事实与证据之间的关系，分析如何研究定案事实，引导出通过对证据提炼出质证意见对认定事实的影响，以利于发挥质证的有效性。因为从诉讼的规律看，通过审查和认证证据从而确定定案事实，然后再适用法律，在三大诉讼中具有共性。因此，本书研究刑事诉讼为主，同时也涉及民事诉讼、行政诉讼中的相关规则，以方便探讨共性问题。正如廖海军案所揭示的“各证据之间无法形成完整的证明原审被告人有罪的证明体系，未达到《刑事诉讼法》规定的证据确实充分的证明标准。”所以，证据体系思维是我们坚持对鉴定意见进行审查的原则，是将鉴定意见放在定案事实和全案证据的视野下审查的，在此原则的指导下，条分缕析鉴定程序的启动、鉴定检材的提取、送检、保管、退还以及鉴定标准等各个环节，进行细致审查并纳入证据体系中进行比对、验证。
从事物具有的普遍联系来看，鉴定意见是全案证据中的一种，当然需要纳入全案证据对定案事实的证明作用中去审查。所以，本书主要从律师实务的角度着手，侧重于从证据的一般性理论与鉴定意见的特殊性和“法学方法论”的角度进行综合探讨，对鉴定意见的审查、质证的具体方法，是从法官认证的角度进行研究，促进律师帮助法官认识鉴定中存在的问题。因为鉴定事项和所依据的方法、标准、规范太过于专业，这就决定了本书必然要解决一般与特殊之间的关系、必然要进行大量的知识检索。在此，向本书中所引用的所有文献作者、引路人致敬。
本书也对当前司法鉴定中存在的一些问题，提出了自己的建议。如：鉴定人出庭的必要性，以当事人一方提出有理由的异议即可；对于鉴定意见的审查认定标准，提出了适用“排除合理怀疑”的标准，从定案事实的角度对鉴定意见提出更高的要求；对鉴定意见的审查方法在第四章用九节的篇幅细致思考，提出了跟踪检材、印证过程等方法；对于质证在第五章也以九节的篇幅给予探讨，提出了以证据裁判原则统筹宏观和微观质证意见的观点；提出了可组建第三方中介机构评查鉴定意见的建议，设立国家认可的“专家辅助人”名录，客观中立地就涉案鉴定意见出庭陈述专家意见等等。总之，无论这些想法是否成熟，都是为了规范鉴定行为，细化鉴定意见在用作定案根据时的审查细节，提升鉴定意见的公信力，减少冤假错案带来的人间悲剧。
完成鉴定意见的审查后，如何形成书面的质证意见，本书也从实务的角度给予探讨，并对裁判者的认证心理进行剖析，提出了一孔之见，这对于律师实务，具有一定的启示。
在本章，对司法实践中鉴定意见的审查、认证等存在的有关问题简要阐述，并就如何解决这些制约鉴定意见公信力的问题提出了一些建议。
参考资料：
天津一中院：《汽枪大妈被判缓刑》，来源网址：http://www.dffyw.com/fazhixinwen/sifa/201701/42057.html，最后访问日期：2019年7月23日。
廖海军_百度百科来源网址：https://baike.baidu.com/item/%E5%BB%96%E6%B5%B7%E5%86%9B/9474438?fr=aladdin ，最后访问日期：2019年7月23日。
在第六章第三节，将探讨“证据不足”是可以发回重审还是应作出疑罪从无判决的问题。
[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
张德英：《论鉴定意见在刑事诉讼中的证据价值》，载 《贵州警官职业学院学报》2017年第6期，第86页。